PODCAST | Humanizar penas y someter a narcos en Colombia: ¿“Paz Total”…a costa de qué?

En medio del alza de violencia que está viviendo el país a manos del ELN, dos propuestas desde el gobierno del “cambio” han causado polémica y dudas en la institucionalidad, la ciudadanía y la opinión pública.

Ilustración: Juan Ruiz @Jucaruiz

Decenas de guerrilleros patrullando por las calles de Colombia y tomándose fotografías junto a niños y niñas en zonas rurales con fusiles; periodistas amenazados a través de redes sociales por su comandante, y nueve militares asesinados en estado de indefensión en un atentado terrorista hace dos semanas. Estas son solo algunas de las noticias más recientes sobre la violencia que está causando la guerrilla del Ejército de Liberación Nacional (ELN), la misma a la que le acaban de dar estatus político y con quien el Gobierno Nacional colombiano está sentado en una mesa de negociación en México. 

Mientras tanto, el Congreso de la República recibió con mensaje “urgente” el proyecto de Ley sobre la humanización de las penas propuesto por el Ministerio de Justicia desde febrero de 2023, y la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) trabaja en un borrador de ley para facilitar la entrega de los grupos armados ilegales que tienen como su fuente principal de financiación el narcotráfico. 

La llamada la Ley de Sometimiento para narcos, entre otras cosas, habla de rebajas de penas carcelarias que irían de seis a ocho años, y para quienes se sometan, la posibilidad de quedarse hasta con el 6% de las fortunas ilegales que amasaron durante su actividad ilegal. Todo esto en el marco del proyecto político de la “Paz Total” del gobierno del Presidente Gustavo Petro. 

Quienes han cuestionado ambas propuestas, entre ellos el Fiscal General de la Nación y la Procuraduría, aseguran que guardan grandes vacíos que benefician directamente a los delincuentes, especialmente a los narcotraficantes, además de dejar de lado a las víctimas del conflicto armado en Colombia. 

En este nuevo episodio conversamos con Juan Carlos Gómez Nieto, abogado penalista y docente universitario colombiano, para analizar estas dos propuestas a la luz del contexto actual que vive el país. ¿Por qué un país como Colombia necesitaría “humanizar” sus penas? ¿Cuáles son los riesgos e implicaciones no solo para los delincuentes sino para las víctimas? ¿Por qué beneficiar a delincuentes en lugar de aplicar la justicia ordinaria? 

Con este nuevo episodio te invitamos a suscribirte a nuestro canal de YouTube. Puedes ver el video completo dando click AQUÍ o escucharlo en formato Podcast AQUÍ

¿Tiene alguna opinión sobre el atentado reciente  a la Fuerza Pública de Colombia por parte del ELN?

Creo que lo que pasó es un recordatorio de que hacer la paz es más difícil que hacer la guerra. Es muy difícil ponernos de acuerdo en contextos tan importantes como estos, así que cuando pasan este tipo de cosas, más allá de ser hechos lamentables, nos invitan a reflexionar si estamos actuando por el camino correcto. También es un recordatorio de que no son procesos que se viven con facilidad, que si fuesen fáciles los habríamos hecho hace ya muchísimo tiempo, pero que además nos invitan a trabajar estos temas con mucha seriedad. Y darnos cuenta de que las personas hablamos con acciones. 

¿Cuál es la diferencia entre el proyecto de humanización de las penas y la ley de sometimiento para estructuras criminales centradas en el narcotráfico? 

Nosotros, desde que tenemos esta Constitución y el código penal del 2000, hemos adquirido un compromiso muy importante en materia de derecho penal. Y es que el legislador ha señalado que la pena privativa de la libertad, y las otras penas que están legalmente establecidas en nuestro cogido, deben cumplir unas funciones. Es decir, la eficiencia y la legitimidad de las sanciones está supeditada a que esas que la ley denomina funciones, se cumplan. 

Una de ellas, entre otras, es la resocialización. No se trata de un discurso de los penalistas, ni de cierto sector de penalistas, sino de un contenido de la carta política y del código penal. Hemos adquirido el compromiso de que la pena debe resocializar, y si no resocializa, en principio, estaríamos ante una pena que no es legítima. Hay una premisa fundamental: se violentan derechos fundamentales, pero el que más relevancia tiene es el principio y el derecho a la dignidad humana.

Lo que busca hacer esta reforma, entonces, es mejorar las condiciones de la población privada de la libertad. Primero, para que pueda, de alguna manera, darse herramientas para descongestionar las cárceles. Tenemos demasiados privados de la libertad, para tan poco espacio al interior de las cárceles. Segundo, darle la posibilidad a esta población, que durante la ejecución de la pena, puedan ser sometidas a un tratamiento penitenciario que esté dirigido a darles opciones de tener un proyecto de vida durante la privación y cuando puedan empezar a recobrar esa libertad.

Ahora, cuando abordamos la propuesta de desmontar grupos armados al margen de la ley, en ese borrador lo que se está proponiendo es la flexibilización de un procedimiento y de unas sanciones para acabar con una violencia que está instituida en Colombia y que nos hemos dado cuenta, no se puede combatir a partir de la justicia ordinaria. Es una salida alternativa con el ánimo de desestructurar una violencia o una criminalidad que no es ordinaria.

Quisiera aclarar que esa ley de sometimiento no hace parte del proceso de paz. Todavía están en esas mesas de negociación. Esto se propone como algo aparte. ¿Por qué dice, entonces, que el narcotráfico no puede ser tratado por la justicia ordinaria?

No es que los delitos no puedan ser tratados por la justicia ordinaria, es que el desmonte de la criminalidad, o sea del escenario de la criminalidad como tal, no puedes desmontarlo a partir de la justicia ordinaria. Todos los delitos que están consagrados en el código penal, entre otras cosas, además de ser delitos, pueden tramitarse por la justicia ordinaria. Lo que estamos diciendo es que cuando la criminalidad alcanza un contexto macro como lo son estas organizaciones criminales, estas organizaciones tienen una vida propia independiente de los miembros. Entonces no es lo mismo desarticular una banda de ladrones en Bogotá, que poder desmontar un aparato criminal como lo serían Farc o ELN. No son los delitos, es la criminalidad, la empresa criminal que hay detrás.

Vamos por partes. Primero hablemos de la reforma penitenciaria. ¿Por qué un país como Colombia, en el contexto actual de violencia que está viviendo, necesitaría “humanizar” sus penas? 

La pena más grave que se puede imponer en Colombia es la pena de prisión. Y la pena de prisión tiene que respetar la dignidad humana. Las personas que se encuentran privadas de la libertad, antes de ser delincuentes y después de ser delincuentes, son seres humanos. Por tanto, por su mera condición de ser humanos, tienen unos derechos que les son inherentes. Y el más importante allí es la dignidad humana. Entonces, cuando hablamos de humanizar los castigos, de humanizar las penas, es justamente de dejar de sacarle el cuerpo a la situación en la que están las cárceles en Colombia. No es posible que una persona se resocialice cuando está en un contexto en donde ni siquiera se le garantizan los mínimos, que serían exigibles para cualquier persona. 

Lo que ocurre con este tipo de propuestas es que están en el lado menos favorable de lo que piensa el grueso de la población. Ahí es donde aparece el fenómeno del populismo punitivo, por ejemplo. La verdadera prevención de los delitos no está en su sanción. Esa es una de las estrategias que se pueden utilizar. Tampoco vamos a decir que hay que desmontar el sistema penal. pero tomarse en serio la política criminal es tomarse en serio los estudios de criminología. Entender cuáles son las causas de las comisiones de los delitos, y buscar atacar esas causas. Lo que pasa es que eso no es ni fácil ni barato. Implica un esfuerzo mayor y una actividad intelectual mayor.

Humanizar los castigos es hacer compatible la pena de prisión en Colombia con esos contenidos mínimos de la Constitución y de la ley y que la pena realmente, cómo se ejecuta, pueda cumplir las funciones que le hemos dado en los contenidos legales, especialmente lo que tiene que ver con la resocialización. 

«Humanizar» una pena quiere decir que la pena, en sí misma, ¿es inhumana? ¿De qué manera una pena es humana o inhumana? ¿Qué quiso decir cuando dijo que las penas en Colombia son “ilícitas”?

Una pena es un castigo que se le impone a una persona que ha cometido un delito. Esa sería una definición muy sencilla de pena. Eso no nos invita a pensar en cuáles deben ser las penas que se imponen en un estado de derecho. Nosotros, por ejemplo, no nos imaginamos una pena que no sea privativa de la libertad. Pero en paises como china, incluso se tienen la pena de muerte. 

¿Entonces cómo es posible que en unos países se entiendan ciertas clases de penas, y en otros otras? pues básicamente porque el derecho penal refleja la identidad y el momento actual de evolución de una sociedad. Cuando nosotros decimos que pueden haber penas que son humanas y otras que son inhumanas, estamos evaluando la pena en punto a los derechos que se le reconocen a una persona por el hecho de ser humana, y además por los contenidos mínimos de derechos fundamentales que no se le pueden afectar por más de que esté privada de la libertad. 

¿Pueden haber penas humanas compatibles con la dignidad humana en Colombia? La respuesta es sí. De hecho, en la ley están reguladas penas que respetan esos contenidos mínimos. Lo que pasa es que cuando llevamos ese deber ser, al ser, es decir, cuando dejamos de mirar los códigos y nos metemos a un centro penitenciario en Colombia, nos damos cuenta que en esos centros no se garantizan esos mínimos. Ahí es donde decimos que las penas se tornan ilícitas, porque la pena es privativa de la libertad, no es atentatoria de la dignidad humana.

Que una persona esté presa quiere decir que no tiene derecho a su locomoción, no a que, por ejemplo, si hay una cárcel diseñada para cuatro personas, ahí metan 40. Ni que tenga que todos los días estar jugándose la vida para que no le roben una colchoneta, o que tenga que estar pagando un dinero para que no lo maten, porque dentro de la cárcel hay alguien que domina incluso por encima de los guardias del Inpec, quien come, quien no come, quien vive y quien no vive. Todo ese tipo de cosas. También que la población privada de la libertad sufre de agresiones sexuales, agresiones físicas y atentados contra su vida. Eso es lo que ocurre.

¿Y si hacemos más cárceles en Colombia? 

Esa es parte de la solución. Yo creo que necesariamente se deben construir más cárceles. Lo que pasa es que como dije al principio, la pena no te va a solucionar el tema de la criminalidad porque la pena solo llega cuando alguien comete un delito. La pena llega demasiado tarde si lo que se quiere es prevenir delitos. Indudablemente con la cantidad de población carcelaria que hay, y las cárceles que tenemos, necesitamos más espacio. ¿Cuál es el problema? De costos. No es barato construir nuevas prisiones. Y si a eso le adicionamos que la solución a la criminalidad no es tener cárceles más grandes, que implica que van a estar en mejores condiciones de las que están ahora, sí, pero eso no significa que las penas que impongan en esas nuevas cárceles le van a permitir a una persona resocializarse. Es que el paradigma de la resocialización fracaso hace muchísimos años.

Hablemos ahora un poco sobre la ley de sometimiento: ¿Cuáles cree que son los riesgos de esta propuesta y qué implicaciones tiene no solo para los delincuentes sino para las víctimas? 

Creo que los contenidos de ese borrador son todavía muy incipientes. Hay unos aspectos que si me llaman bastante la atención. Por ejemplo, que nosotros propongamos penas alternativas no necesariamente se trata de un escenario de impunidad. Lo que pasa es que todavía falta definir el contenido de las negociaciones finales, por qué vía se harían para ver si realmente estamos en otro contexto de justicia especial para la paz o si estas son simplemente flexibilizaciones de la norma de la justicia ordinaria en donde la situación si seria muchisimo mas compleja. Me explico. Creo que esos postulados del memorando sí son incompatibles con una regulación ordinaria de lo que es procedimiento y ley sustancial. Habría que ver ya en qué escenarios se va a generar esa reforma, para poder establecer si ese tipo de sanciones pueden ser consideradas como impunidad o no. 

Hay un tema que me llama especialmente la atención y me gustaría saber sobre todo cuál es la disposición de motivos al respecto, y es el tema de las fortunas. Porque se dice que del sometimiento y del llegar a inventariar los bienes que han sido conseguidos por la comisión de esas conductas punibles, se puede aspirar a un beneficio de recibir como incentivo hasta el 6% de esos bienes que sean inventariados. 

Eso sí me parece bastante cuestionable porque iría en contravía de un principio general del derecho que es que nadie puede lucrarse de una actividad ilícita. Eso de que yo de la comisión de unos delitos haya recibido un incremento patrimonial y que uno de los incentivos para participar de esta solución del conflicto, sea el conservar ese dinero, a mí si me parece que es un error porque le va a quitar mucha legitimidad al proyecto. Alcance a esperanzarme porque en algún momento, al leer el borrador, creí que ese 6% era para retribuir a las víctimas, pero no, no es así. 

Escucha la entrevista completa disponible en Spotify: